Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE)
Buenos Aires, marzo 17 de 2009.
Y Vistos: 1. Las demandadas apelaron contra la resolución dictada a fs. 2622/4 en la que se rechazó la excepción de falta de legitimación activa que habían opuesto.
Fundaron el recurso con la pieza de fs. 2639/43, respondida por la actora en fs. 2650/3.
2. Alegan las apelantes que en tanto el actor no se encuentra inscripto como socio del ente, para demandar la remoción de las administradoras debió previamente accionar para que se lo reconociera en tal carácter y ello no fue objeto de la presente demanda. Argumentan que el a quo carecía, por ello, de competencia para decidir al respecto.
Sin embargo, contrariamente a lo que exponen, la cuestión vinculada al carácter de socio que esgrime ostentar el actor es materia objeto de la litis pues ha sido planteada en la demanda y refutada por la defensa al oponer excepciones.
El hecho de que no se incluyera un tópico específico al señalar el objeto de la demanda no impide que los jueces de este proceso se expidan al respecto, porque, como bien señaló el magistrado de la primera instancia, el tema ha sido alegado, las demandadas han tenido ocasión de expresar plenamente su desacuerdo y la decisión al respecto es imprescindible a efectos de verificar si puede el demandante ser titular de la acción que ha entablado y que está reservada a los socios del ente; es decir, se trata de un recaudo de procedencia de la demanda (legitimación para obrar), por lo que la pretensión de su reconocimiento está implícita en el objeto que se persigue. De modo tal que su consideración puede y debe ser efectuada en el marco de esta causa.
Tampoco es susceptible de modificar ese criterio el hecho de que la sociedad actualmente no reconozca como socio a Luis Javier Fernández o que el mismo no esté inscripto como tal en el Registro Público de Comercio. Como se dijo, la pretensión de reconocimiento de la calidad de socio está insita en la acción promovida, siendo innecesaria la promoción de un proceso previo a tales fines.
3. a) Por otra parte, las excepcionantes argumentan que el actor no se ha incorporado a la sociedad y no es socio porque no ha acreditado formalmente frente al ente su carácter de heredero del causante, lo que es un requisito ineludible de acuerdo a lo previsto por el art. 155 de la ley 19.550. Agregan que tampoco ha instado los trámites para obtener la inscripción como tal ante la I.G.J., por lo que, hasta que ello ocurra, no puede ejercer los derechos del socio. Asimismo, destacan que de acuerdo al procedimiento establecido en la ley de sociedades, la incorporación de los herederos de un socio a las SRL no puede ser automática pues puede ocurrir que el contrato social no lo permita o que ponga ciertas condiciones, como en el caso (unificación de personería). Esgrimen también que ello sería imposible antes de la partición de la herencia, aunque se haya dictado declaratoria de herederos, porque no se conocería la participación de cada uno en los resultados y negocios sociales.
Finalmente recuerdan que el art. 11 del contrato social elimina la obligatoriedad de la incorporación de los herederos a la sociedad y les permite elegir entre retirarse o ingresar; en este último caso, siempre que unifiquen personería y acepten que no pueden ser gerentes. Existe, entonces, una condición puesta por decisión de los socios otorgantes del contrato social que debe ser respetada en su totalidad. Sostienen que no es cierto que la cláusula citada contenga una cuestión principal (la incorporación) y otra secundaria (unificación de personería). Y esgrimen que el heredero no tiene reconocido un derecho a ingresar, sino una opción para que lo haga en determinadas condiciones, por lo que si decide incorporarse debe hacerlo aceptando todas ellas. Alegan acerca de la razonabilidad de la cláusula en cuestión y manifiestan que en autos no se ha acreditado la existencia entre los herederos (el actor y su hermana) de un conflicto de intereses de tal importancia que impida cumplir con la unificación exigida y que, en todo caso, la superación de esas diferencias serían la única forma de ingresar a la sociedad según las exigencias contractuales.
b) Cierto es que el contrato social prevé una opción en favor de los herederos y que el art. 155 de la ley 19.550 establece que la incorporación de estos últimos a la sociedad se hará efectiva cuando acrediten su calidad, actuando ínterin en su representación el administrador del sucesorio.
Pero, en el caso, la sociedad demandada se encuentra suficientemente anoticiada tanto de la decisión del aquí accionante de ingresar como socio, así como de su calidad de heredero forzoso del causante.
En primer lugar, son hechos incontrovertidos que Luis Javier Fernández es hijo de quien en vida fuera socio del ente, que existe otra heredera forzosa (su hermana) y que las restantes socias son la cónyuge supérstite (madre del actor) y la hermana del fallecido (tía del actor). Ello, sumado a que las dos últimas son también gerentes de la sociedad, conduce a tener al ente por anoticiado del fallecimiento y de la calidad de heredero forzoso que ostenta el actor.
Pero además, si se considerara que el mero vínculo familiar no es suficiente a tales fines, se llegaría a idéntica conclusión a partir del hecho de que en el proceso sucesorio han tomado intervención tanto los hijos como la cónyuge del socio fallecido, que existe declaratoria de herederos del 9/8/02 (fs. 22), que la cónyuge y socia gerente fue designada, a su vez, administradora del sucesorio (v. fs. 53/4) y que, incluso, la última de las nombradas solicitó la partición de las cuotas sociales de La Importadora del Sur S.R.L., asignando al aquí actor el 25% de las que ostentaba el causante (v. fs. 25).
Asimismo, del intercambio epistolar que obra copiado en fs. 160/6 y siguientes surge claramente que el actor invocó su calidad de heredero declarado ante la sociedad — resolución judicial que la madre del nombrado no desconoce por haber solicitado la partición y haber sido designada administradora del sucesorio— e intentó ejercer ciertos derechos políticos derivados de la calidad de socio; es decir, que hizo opción de incorporarse a la sociedad como lo prevé el art. 11 del contrato social.
Por ende, la prescripción legal del art. 155 de la ley 19.550 se encuentra suficientemente cumplida en el caso.
Destácase por otra parte que, al margen de cuestionar la legitimación del accionante, las demandadas no han negado concretamente que el mismo hubiera sido declarado heredero del socio, ni que pretendiera ingresar al ente en virtud de la estipulación contractual citada.
Sentado ello, es claro que la calidad de socio ha sido adquirida en forma derivada por el actor a partir de la transmisión "mortis causa" del mismo derecho que ostentaba su padre (arg. arts. 3410, 3417 y 3420 del Código Civil). Y la inscripción ante el Registro Público de Comercio de esa transmisión no tiene efecto constitutivo, sino declarativo; es decir, hace a la oponibilidad y acreditación de dicha calidad ya adquirida (cfr. Yódice, Alejandro "Proceso sucesorio versus pedido de inscripción directa de las cuotas a nombre del heredero", Errepar — DSE— N° 210, Mayo de 2005, T. XVII, p. 529).
En el sentido aquí propuesto se ha dicho que el ejercicio de los derechos del socio por parte de los sucesores del causante no se encuentra subordinado a la inscripción de la declaratoria de herederos en los registros de la sociedad (cfr. CNCom, Sala C, "Schillaci, M. c. Establecimiento Textil San Marco S.A.", 29/10/90, LA LEY, 1991-E, 107) y que la inobservancia de un mero requisito formal no puede hacerse valer para negar los derechos emanados del carácter de socio que indudablemente posee la actora en calidad de heredera (cfr. CNCom., Sala B, "Caselli de Merli, E. c. Szpayzer, Benjamín", del 14/5/80, ED, 94-635); fallos ambos que la Inspección General de Justicia hace suyos en la Resolución del 17/10/04 dictada respecto de "Cerrito Car S.A." y que esta Sala — con distinta integración, pero cuyo criterio comparten los vocales que actualmente la componen— ha receptado en "González Lobo, Ramón y otro c. Química Industrial del Sur", del 27/6/05 y en "Sucesión de Arnaldo Gavazzo c. Artes Gráficas Negri y otras s/ Medida Precautoria", del 26/12/05.
Con suma claridad explica Yódice esta situación en el trabajo que ya fue citado. Dice el autor que "... (l)a calidad de socio no se adquiere porque (...) un juez ordene en el sucesorio inscribir las cuotas en el Registro Público de Comercio (...); todo esto (registro o resolución judicial) es la lógica y necesaria consecuencia de la adquisición o transferencia de la calidad de socio operada con anterioridad...". Como ya se dijo, en el caso, las demandadas no desconocen que Luis J. Fernández es heredero forzoso del socio fallecido y que así ha sido declarado en el proceso sucesorio, de modo que mal pueden esgrimir la inoponibilidad de esa transmisión al ente.
La posibilidad de ejercer, concomitantemente con la adquisición de la calidad de socio, los derechos que de ello dimanan, en el caso del heredero forzoso existe desde el momento mismo de la muerte del socio, de acuerdo a los ya citados arts. 3410, 3417 y 3420 del Código Civil y la oponibilidad de esa situación a la sociedad se produce cuando ésta se notifica de que ha operado la transmisión "mortis causa", lo cual en el caso, ha ocurrido antes de promoverse la presente demanda.
La argumentación de las apelantes vinculada con la subsistencia del estado de indivisión de la sucesión resulta inatendible porque, como ya fue dicho, la propia cónyuge supérstite — a la sazón gerente de la sociedad y administradora del sucesorio— solicitó la partición y asignó un 25% de las cuotas del causante al aquí actor. Pero, fundamentalmente, porque no se pretende aquí ejercer derechos patrimoniales — para lo cual sí podrían presentarse ciertos inconvenientes de no estar aprobada la partición— sino políticos o de fiscalización. Y, en este punto, incluso quienes sostienen la tesis más restrictiva en cuanto a la necesidad de inscribir la transferencia "mortis causa" en la I.G.J., admiten que ese último tipo de derechos pueden ejercerse prescindiendo de dicha formalidad cuando no estén supeditados a la titularidad de cuotas que representen un porcentaje del capital social (v. Rouillón, "Código de Comercio. Comentado y Anotado", T. III, p. 380, citado por las apelantes, que admite, por ejemplo, que puedan ejercer control, verificación, recabar información u oponerse e impugnar decisiones del órgano de gobierno).
Esto último justifica también, la desestimación de la excepción en cuanto se funda en que el actor no ha unificado personería con la restante heredera tal como le exige la cláusula 11 del contrato social. Porque la pendencia de asignación concreta de determinada cantidad de cuotas sociales al heredero, no impide a éste ejercer los derechos de control y fiscalización y, en este caso concreto — contrariamente a lo que se afirma en el memorial— está suficientemente demostrada la conflictividad que existe entre ambos herederos (v. fs. 39/52). Supeditar, así, el ejercicio de los derechos no patrimoniales de socio que le asisten a la actora, a la eventual solución de las diferencias que mantiene con su hermana podría significar impedirle la defensa de sus intereses. En los hechos, tal como concluyó el juez de la primera instancia, la unificación exigida por el contrato social resultaría impracticable. Y ello, teniendo en consideración que, sustancialmente, ese contrato fundacional admite la incorporación de los herederos, no puede impedir que uno de los forzosos pueda optar por integrarse a la sociedad y ejercer los derechos fundamentales que le asisten en tal carácter.
3. Por lo expuesto, se resuelve: desestimar la pretensión recursiva y confirmar el pronunciamiento apelado, con costas en el orden causado, toda vez que la cuestión es objeto de disímiles interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).
Angel O. Sala. — Miguel F. Bargalló. — Bindo B. Caviglione Fraga.
