DOCENTES DE LA COMISIÓN

Profesor Titular: Dr. Edgar I. Jelonche

Profesor Adjunto: Dra. María Alejandra Vagó

Jefe de Trabajos Prácticos: Dr. Sebastián Sánchez Cannavó

Auxiliares docentes: Dr. Juan J. Soiza Reilly - Dr. Martín Bertone

Auxiliares alumnos: Julián Manfredi

CRONOGRAMA DE CLASES (2° CUATRIMESTRE 2009)

Agosto:

Viernes 14/08/2009: El fenómeno asociativo. La legislación nacional. La sociedad comercial como regulación específica. Concepto. Tipicidad.

Martes 18/08/2009: Constitución. Publicidad. Requisitos. Carácter civil o comercial de una sociedad (diferencias conceptuales y prácticas)

Viernes 21/08/2009: Cláusulas nulas y régimen de nulidades societarias. Sociedades irregulares y de hecho.

Martes 25/08/2009: La condición de socio. Adquisición y pérdida. Socio aparente/oculto y socio del socio. La cuestión del interés. Deberes y derechos del socio. Derechos de preferencia y de acrecer. De los socios y los terceros.

Viernes 28/08/2009: Administración y representación social. El buen hombre de negocios. Publicidad e inscripción. Responsabilidad. Fiscalización.

Septiembre:

Martes 01/09/2009: Bienes y derechos aportables. Valuación.

Viernes 04/09/2009: Documentación y contabilidad.

Martes 08/09/2009: Sociedad colectiva. Sociedad Comandita Simple. Sociedad de Capital e Industria.

Viernes 11/09/2009: Sociedad de responsabilidad limitada.

Martes 15/09/2009: PRIMER PARCIAL.

Viernes 18/09/2009: SOCIEDAD ANÓNIMA. Constitución. Capital social: aumento/disminución. El derecho de receso. Acciones. Clases y Tipos. Transferencia y circulación.

Martes 22/09/2009: SOCIEDAD ANÓNIMA. Directorio. Elección. Integración. Funcionamiento.

Viernes 25/09/2009: SOCIEDAD ANÓNIMA. Directorio. Responsabilidad. Acciones de responsabilidad. Sociedades en concurso.

Martes 29/09/2009: SOCIEDAD ANÓNIMA. Asambleas. El gobierno de la sociedad: mayorías y minorías. Abusos y protección.

Octubre:

Viernes 02/10/2009: SOCIEDAD ANÓNIMA. Sindicatura y Consejo de Vigilancia. Fiscalización estatal. Inspección General de Justicia.

Martes 06/10/2009: SOCIEDAD ANÓNIMA. Mecanismos de financiamiento. Debentures y obligaciones negociables. Bonos.

Viernes 09/10/2009: Sociedad en Comandita por acciones. Repaso.

Martes 13/10/2009: SEGUNDO PARCIAL

Viernes 16/10/2009: Contratos de colaboración empresaria. Sociedad accidental.
Martes 20/10/2009: Sociedad Civil.

Viernes 23/10/2009: Intervención Judicial de sociedades. Análisis de Jurisprudencia

Martes 27/10/2009: Sociedades extranjeras. LSC y derecho internacional privado

Viernes 30/10/2009: Control interno de hecho y de derecho. Control indirecto. Las técnicas estatutarias de organización de control interno. La sindicación de acciones como técnica de organización de control interno. El control externo como técnica contractual. El abuso de personalidad jurídica

Noviembre:

Martes 03/11/2009: Transformación. Disolución. Liquidación

Viernes 06/11/2009: Fusión. Escisión. El derecho de la competencia y el fenómeno de la concentración empresaria

Martes 10/11/2009: Sociedades Cooperativas y de Economía Mixta.

Viernes 13/11/2009: La actualidad jurisprudencial en materia de sociedades.

Martes 17/11/2009: Conflictos societarios. Tratamiento Jurisprudencial.

Viernes 20/11/2009: TERCER PARCIAL

Viernes 27/11/2009: RECUPERATORIO TERCER PARCIAL ORAL

Diciembre:

Viernes 04/12/2009: FINAL ORAL. FIRMA DE LIBRETAS.

PLUS COMPUTER S.A. C. HITACHI DATA SYSTEMS S.A S. ORDINARIO

TRIBUNAL: CNCom., Sala B
FECHA: 4/10/2000
En Buenos Aires, a los 4 días del mes de octubre de dos mil, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "PLUS COMPUTERS S.A." contra "HITACHI - DATA - SYSTEMS S.A." sobre ordinario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Butty, Díaz Cordero.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:
I. La causa. a) Plus Computers S.A. demandó (fs. 298 307) a Hitachi Data Systems S.A. el pago de $ 2.971.242,62 como indemnización por la ruptura de un contrato de distribución. Agrega que bajo su anterior denominación -Itel Data Products Corporation de EE.UU.- comenzó en 1979 la instalación y mantenimiento de equipos fabricados por Hitachi con la marca Itel. Luego, las partes continuaron vinculadas y en 1980 la actora toma la denominación de Plus Computers SA y en 1989 surge Hitachi Data Systems S.A.
La accionante pretende el pago de una compensación por la cancelación del contrato de distribución de productos y servicios informáticos que vinculó a las partes. Sostiene que: i) en el acuerdo que dice celebró el 3 3 1994 con el representante de la accionada; fue pautada una indemnización para el supuesto de rescisión y, ii) que la relación negocial se terminó abruptamente sin mediar suficiente preaviso.
La defensa desconoció la existencia de este contrato, pero reconoció que la actora era distribuidora de sus productos y servicios sin exclusividad; admitió que rescindió unilateralmente el contrato de distribución pero arguye que el preaviso otorgado fue suficiente, de acuerdo a las circunstancias del caso.
b) La sentencia. La sentencia definitiva corriente a fs. 2060 2072vta. rechazó íntegramente la demanda imponiendo las costas a la accionante. Para así decidir ameritó: i) que la sociedad representada por Raúl del Castillo (v. fs. 152 153) es una persona distinta de la accionada; ii) que a la fecha indicada en el contrato, Del Castillo no era presidente sino vicepresidente de la defendida; iii) que la existencia del contrato fue conocida por la accionada un año y dos meses después de la fecha en que se dice fue suscripto; iv) que existen serios cuestionamientos sobre la sinceridad del acto, pues el convenio carece de fecha cierta y de doble ejemplar; habiendo sido protocolizado en el registro notarial recién el 24 8 1995, o sea cuatro días antes de iniciar la demanda; v) que a la fecha del contrato, Del Castillo era vicepresidente y director de la defensa y coetáneamente director de la actora, vi) que el plazo de preaviso fue adecuado y no fue cuestionado por la accionante; y, vii) que no se acreditaron perjuicios por la rescisión.
Mi enfoque de la cuestión es distinto.
c) Contra la decisión se alza la pretensora (fs. 2075 vta.); el recurso se concedió a fs. 2093, sus quejas corren a fs. 2108-2133 y reciben respuesta a fs. 2141 2158 vta. La presidencia de esta Sala llamó "autos para sentencia" el 30 11 99 (fs. 2160) y realizado el sorteo el 1 12 99 (fs. 2160 vta.) el Tribunal quedó habilitado para resolver.
II. Contenido de la pretensión recursiva. a) La recurrente en un extenso e inorgánico memorial alza quince agravios contra la prolija sentencia del a quo. En los hechos, las críticas corren por cuatro carriles: i) incorrecta interpretación del acuerdo indemnizatorio; ii) meritación errónea de la representación de la accionante; iii) omisión de tratar la temeridad y malicia de la accionada; y, iv) evaluación equivocada del daño ocasionado por la rescisión del contrato.
Señalo al Acuerdo, que la mayoría de sus protestas son aseveraciones dogmáticas o son meros desacuerdos con la sentencia, carentes de la necesaria técnica recursiva. La constatación de lo anterior sería suficiente para declarar desierto el recurso (art. 265 C.P.C.C.) pero trataré las críticas en atención a la tradición de esta Sala que privilegia el derecho de defensa sobre óbices procesales.
b) La demandada solicitó que la Alzada tratara cierta argución desechada por el a quo que refiere a la autenticidad del convenio base de esta acción. Su petición resulta procedente y denegarla implicaría cercenar su defensa en tanto y en cuanto estaba imposibilitada de apelar los fundamentos de la sentencia que lo benefició (cfr. C.S. Fallos 247:111; 265:201; 276:261; 311:698, entre otros). La defensa replanteada debe ser dilucidada por la alzada que en el caso asume competencia plena sobre todo el plexo litigioso (cfr. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, tomo V, pags. 465 466).
c) Me referiré sólo a las argumentaciones de las partes susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (confr. C.S.J.N., 13 11 1986 in re "Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica"; idem, 12 2¬1987, ín re "Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas; bis idem, 6 10 1987, in re "Pons, María y otro "; Cam. Nac. Com. esta Sala, 15 6¬1999, in re "Crear Comunicaciones S.A. c/ Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión"; idem, 16 7 99, ín re "Organización Rastros S.A. c/ Supercemento S.A. y otros").
III. Revisión de lo actuado. a) No se controvierte la relación negocial que vinculó a las partes (v. punto 14, fs. 345 vta y punto 15, fs. 346), y la defendida admitió que rescindió unilateralmente la relación comercial (v. fs. 347) pero negó la existencia del contrato traído a la causa (v. fs. 36 347 vta.).
b) El contrato del 3 3 1994. Éste es la base de la pretensión y aparece celebrado entre Raúl Del Castillo como "presidente de Hitachi Data Systems Argentina SK y Marcos Alberto Zelasco, como presidente de la accionante; consta de dos hojas y los intervinientes sólo firmaron en la segunda, en la primera página del documento sólo consta una inicial o media firma. Ello, impidió a la perito calígrafo informar sobre la autenticidad de la media firma (o iniciales) insertas en la primera de las hojas del convenio (v. fs. 1502 1508 y 1529 1531). La defensa arguyó que no estaba probada la firma de Raúl W Castillo en la primer página del convenio; y por ello debía rechazarse la demanda. Esta argumentación fue acogida por el a quo y la preopinante no la comparte.
Ello porque, negada la existencia del contrato por la accionada y comprobada la autenticidad de la firma de Del Castillo en la segunda hoja del documento, correspondió a la defensa probar sus afirmaciones (art. 377 C.P.C.C.); o explicar los motivos por los que firmó la segunda página de contrato de marras; empero nada probó (arts. 377 y 386 C.P.C.C.) ni requirió las medidas conducentes para desvirtuar la correlación entre ambas páginas del documento (vgr. peritaje scopométrico, etc.), también es llamativo que no solicitara la comparecencia de Raúl Del Castillo en el proceso, a fin de que éste reconociera o negara la firma que se le atribuye y prestara testimonio en autos.
Adicionalmente, el análisis del texto de ambas páginas del convenio no permite inferir falta de vinculación entre ellas; por el contrario se percibe una continuidad respecto del tipo de letra, tamaño y diseño de la grafía y un hilo conector lógico entre el texto de la primer página que expresa.. "... Rescisión anticipada: se podrá dejar sin efecto el presente convenio antes de la fecha de su primer vencimiento, con las siguientes compensaciones:" (v. fs. 5, doc. reservada); y la segunda hoja en donde obra la firma auténtica de Raúl Del Castillo se lee: " a) Sí fuera PLUS la cancelante... b) Si fuera HDS la cancelante..." (v. fs. 6, doc. reservada). De la lectura de ambas piezas se percibe una perfecta continuidad; la segunda página exhibe dos cláusulas que refieren a posibilidades de cancelar cierta relación jurídica previendo una pauta objetiva para determinar un pago: opción a) referida a la actora y b) a la defendida. Lo anterior supone una cláusula genérica que sirva de marco antecedente a las posibilidades referidas; extremo que se cumple en el documento. A mi criterio no existen elementos que permitan determinar la falta de correspondencia entre ambas páginas (art. 386 C.P.C.C.). Estimo acreditada la existencia del convenio y la autenticidad en todas sus partes.
c) La representación. 1) En el convenio a que vengo refiriéndome, la accionada aparece representada por Raúl Del Castillo en carácter de presidente. Desde un punto de vista formal, a la fecha de la supuesta firma del contrato, Del Castillo era director y vicepresidente de la defendida (acta de directorio 21 del 21 1 1994; v. peritaje contable, fs. 865 y vta.) y, fue designado presidente el 5 3 1994 (acta de directorio 23). Está acreditado que el presidente a la fecha indicada en el documento -Cristopher Davey- residía en forma permanente en los Estados Unidos de Norteamérica (testigo Mosiejko, preguntas 13 y 14, fs. 1119); y la defendida usualmente era representada por Del Castillo (v. testigo Yacot, pregunta 7, fs. 1688, testigo Mosiejko, pregunta 15, fs. 1119, pregunta 19, fs. 1120 y pregunta 29, fs. 1122). El que a la sazón, dos días después de la fecha expresada en el contrato fue designado presidente,
En ese orden de ideas, destaco que la defendida publicó en el diario Clarín del 19 de enero de 1994 (v. fs. 229, 2107) propaganda mencionando a Raúl Del Castillo como su presidente (v. fs. 500 501, 774 y 978; testigo Mosiejko, pregunta 21, fs. 1120). Es obvio que la actuación de éste como su representante era habitual y pública (v. testigo Mosiejko, pregunta 29, fs. 1122; notas reservadas del 24 9 93, fs. 78 80 del 3 3 1994, fs. 24 25; del 4~ 6 93, fs. 74 y del 29 12 93, fs. 77).
Todas estas circunstancias pudieron razonablemente crear en la pretensora la certeza de encontrarse frente al representante orgánico de la accionada. Según el principio de la apariencia, la existencia y alcance de un acto debe juzgarse sobre la base de su manifestación exterior o forma externa con la cual sus autores lo han hecho conocido, de modo que produzca convicción respecto de su regularidad y realidad (cfr. CNCom, Sala C, 11 10 1982, ín re "Río Paraná Cía. Financiera c/ Club Huracan", esta Sala, voto del Juez Butty, 30 6 1999, ín re "Konex SA c/ Las Provincias SRL"; v. mí voto, 17 12 1999, in re "Gismondi, Adrán Alejandro y otro c/ Ascot Viajes SA", Doctrina Societaria, ed. Errepar, Buenos Aires, junio de 2000, tomo XI, No 151, pag. 1091; entre otros).
2) A esta altura de la ponencia cabe recordar que la accionada es una persona jurídica y actúa a través de sus representantes orgánicos (arts. 35 y 36 Código Civil y 58 ley 19.550); quienes no expresan su propia voluntad sino que son portadores de la voluntad del ente. De tal forma, la figura del órgano absorbe la del representante y el negocio se estipula -en forma directa- por el ente, a nombre propio.
Si bien la representación en la sociedad anónima tiene un régimen legal imperativo (art. 268 LS), incumbiendo ministerio legis al presidente la función representativa; en resguardo de la seguridad jurídica y la certeza de las transacciones la jurisprudencia y la doctrina han interpretado que el vicepresidente -que no resulta del texto legal sino de la práctica societaria¬- tiene idénticas facultades que el presidente y las puede ejercer indistintamente con éste (cfr. CNCom, esta Sala, 30 7 1990, in re "Lumiere Propaganda soc. de hecho c/ Chenay SA"; cfr. Farina, Juan M. "Tratado de sociedades comerciales", ed. Zeus, Rosario, Santa Fe, 1979, tomo 11 B, pag. 333; Solarl Costa, Osvaldo "Delegación de facultades en la administración y representación de la sociedad", en "El directorio en las sociedades anónimas", ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 133 y ss.; Zaldivar, Enrique y otros, "Cuadernos de derecho societario", ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, tomo 111, pág. 536 y ss.).
Destaco que la defendida no aportó su contrato social ni otros elementos que permitan determinar cual era el límite de actuación del vicepresidente, y de ello se sigue que su actuación la obligó. Cabe inferir entonces -ante la falta de prueba que la controvierta- que actuó en ejercicio de la presidencia (CNCom. Esta Sala,5 9 1984, in re "Tibau, Roberto c/ Ballestrini y Cia. SA"; ídem, 24 9 1986, in re "Rodriguez, Rodolfo José c/ Transporte Villa Adelina SK; Sala A, 25 10 1988, in re "Lagares, Rodolfo c/ Domingo livento SAIC"; CNCiv. Sala E, 22 8 1984, in re "Lens, Ricardo c/ Alproar SA y otro").
Por lo demás, el representante obliga a la sociedad aún cuando el acto pueda ser irregular en cuanto a su generación o legitimación interna (art. 58 LS; cfr. Alegría, Héctor, "La representación societaria", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, 1996, No 6, pág. 245 y ss.).
3) Sintetizando: aún cuando actuara Del Castillo en el carácter de presidente, sin detentar formalmente ese cargo, su conducta fue idónea para crear la apariencia de facultades de representación de la sociedad demandada (cfr. CNCom. esta Sala, 30 6 1997, in re "Petronella, Gustavo Sebastián c/ Consorcio de Propietarios Dr. A. Roffo 705Y).
d) No soslayo la existencia de irregularidades en torno al convenio de marras. En primer término, es cierto que en la primer hoja del documento Raúl Del Castillo figura como "Presidente de Hitachi Data Systems Argentina S.A." y en la segunda hoja bajo su firma completa y declarada auténtica figura como "Presidente de Hitachi Data Systems" (el subrayado no es del original).
De lo anterior se sigue la diversa denominación de las sociedades a las que allí se alude y es conocido que la denominación social llena una función identificatoria esencial que trasciende el interés privado (cfr. Halperín, lsaac, "Sociedades Anónimas", ed. Depalma, Buenos Aires, 1974, pag. 75 76; Rovira, Alfredo L., "La Denominación Social", en "Derecho empresario actual", ed. Depalma, Buenos Aires, 1996, pag. 949 y ss.; Satanowsky, Marcos, 7ratado de Derecho Comercial", ed. TEA, Buenos Aires, 1957, tomo 3, pág. 167 y ss.). Ello exige que sea inconfundible y se sanciona su empleo irregular en la esfera intra societaria (art. 164 ley 19.550). Si bien la sociedad puede tener más de un nombre comercial, enseña o marca, el nombre social debe ser único (cfr. Cornejo Costas, Emilio, Tratado del nombre social", ed. Abaco, Buenos Aires, 1989, pág. 158 y ss.).
En tal sentido, la Inspección General de Justicia informó la existencia de Hitachi Argentina SA (fs. 804 831 y 1199 1262), Hitachi Data Systems SA (fs. 1195) y HDS Systems SA (fs. 1263 1326); y, si bien no se acreditó la existencia de Hitachi Data Systems Argentina SA, denominación utilizada en la primer hoja del contrato de referencia, destaco que la publicidad efectuada por la accionada en el matutino 'Clarín' (v. fs. 500 501, 774 y 978 1 testigo Mosiejko, pregunta 21, fs. 1120) refiere a Hitachi Data Systems Argentina. En otros términos, la propia defendida utilizó publicamente el aditamento en su denominación social y reconoció expresamente al contestar demanda (v. punto b.3, fs. 355 vta 356) una carta del 24 9 1993 firmada por Del Castillo como presidente que envió a la actora, el membrete de la misma dice: "Hitachi Data Systems Argentina SA" (fs. 154 156; el subrayado no es del original).
También yerra la quejosa al discurrir sobre la previsión del art. 1201 del Código Civil; habida cuenta la relatividad de la exigencia del doble ejemplar en materia comercial (cfr. Castillo, Ramón S. "Curso de Derecho Comercia V, ed. Ariel, Buenos Aires, 1947, tomo ll, pag. 29 31; Fontanarrosa, Rodolfo 0., "Derecho Comercial Argentino", ed. de Zavalía, Buenos Aires, 1976, tomo ll, pág. 105 1 Malagarriga, Carlos C. "Tratado Elemental de Derecho Comercia V, ed. TEA, Buenos Aires, 1958, tomo ll, pág. 26 27; Zavala Rodríguez, Carlos Juan, "Código de Comercio y leyes complementarias", ed. Depalma, Buenos Aires, 1959, tomo 1, pág. 239 240). Recuerdo que esta previsión representa una excepción al principio de libertad de formas de los instrumentos privados y su finalidad es otorgar igualdad a las partes para acreditar la existencia del negocio (cfr. Belluscio, Augusto C. Zannoni, Eduardo, "Código Civil...", ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, tomo 4, pág. 658 y ss.; Llambías, Jorge J. Tódigo Civil...", ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, tomo 11 B, pág. 190 y ss.).
De todos modos, la norma no prevee sanciones en caso de inobservancia; y el cumplimiento del requisito puede acreditarse por otros medios, extremo no verificado en autos.
Llama la atención que un convenio de tanta trascendencia económica para las empresas involucradas, fuera efectuado en instrumento privado sin al menos certificación de firmas ni doble ejemplar. Recuerdo que el instrumento recién fue protocolizado el 24 8 1995 (v. fs. 160 163) cuatro días antes de interponer la demanda (v. cargo, fs. 307) más de un año y cinco meses desde la fecha de suscripción.
En síntesis, las distintas circunstancias supra apuntadas, denotan irregularidad en la gestión del representante de la defendida; empero, disiento con el a quo por cuanto en mi criterio no tornan inoponible el convenio. En su caso, estas circunstancias evidencian una gestión interna susceptible de sanción para el director actuante, pero no afectan la validez externa del negocio. Y no es aquí donde debe juzgarse la conducta del representante.
e) Merece análisis particular la actuación simultánea de Raúl Del Castillo como director de la actora y de la demandada al tiempo de la firma del convenio.
El experto contable informó que éste fue director de la pretensora entre diciembre de 1993 y junio de 1994 (fs. 861 vta.); ello fue interpretado por el a quo como una actuación de Del Castillo en interés contrario a la sociedad demandada (v. fs. 2070 2071); en tanto habría obrado con la finalidad de perjudicar a la accionada.
Según la pretensora la defensa impuso la conformación de su directorio con integrantes de su propia administración. En tal sentido el perito informó que Enrique Mosiejko vicepresidente de la defendida fue director de la actora junto con Raúl Del Castillo al menos desde el 16 12-1993 y hasta el 30 6 1994 (v. actas directorio N* 34, 35 y 37 fs. 861 862. Del mismo modo quedó acreditado que: i) Del Castillo fue director y presidente de ISB Argentina SA en 1994 (v. informe I.G.J., fs. 1836 1854) cargo que durante 1995 desempeñó Mosiejko (v. fs. 1855 1876); ii) que lSB Argentina SA fue accionista de la actora (v. acta de directorio del 16 12 1993, fs. 855); iii) ISB, representada por Del Castillo, vendió el 16 12 199, sus acciones de Plus Computers SA a Marcos Zelasco, presidente de Ia accionante (v. fs. 324 327, documentación reservada; tercera posición actora, fs. 497); y, iv) Del Castillo fue presidente de HDS Systems SA en 1994 (v. fs. 1305 1312).
La calidad simultánea de director en ambas sociedades no constituye per se fraude o violación de los intereses sociales de una de ellas. Es práctica reiterada en las empresas, la existencia de directorios interconectados o entrecruzados (conocido en el derecho anlosajón como interlocking directorate), donde el directorio de una sociedad se encuentra vinculado al de otra a través de directores comunes; sin que por ello se configure necesariamente una situación de control en los términos del art. 33 de la ley de sociedades.
Sentado lo expuesto, recuerdo que los actos societarios internos responden a una distribución de competencias de carácter inderogable; su cumplimiento es requisito de regularidad y validez. Pero el órgano de representación que tiene a su cargo la realización de conductas que constituyan actos jurídicos imputables a la sociedad (cfr. Cabanellas (h), Guillermo, "Los órganos de representación societaria", R.D.C.O. 1991 A, ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, pag. 33; Halperín, lsaac, "Sociedades Anónimas", ed. Depalma, Buenos Aires, 1974, pág. 434 y ss.) podrá obligar a ésta siempre que los actos no sean notoriamente extraños a su objeto social (art. 58 LS; CNCom, esta Sala, voto del Dr. Halperín, 19 7 1963, in re "Raimport: SRL c/ Cooperativa Eléctrica Miguel Cané Limitada", R.D.C.O. 1968 751; cfr. Alegría, Héctor, ob. cit. pag. 252).
De tal forma, el incumplimiento de mecanismos internos para la adopción de decisiones o la omisión de formalidades previas no invalida el acto celebrado por el representante; siendo que aún ante la irregularidad en la génesis o legitimación del acto, éste mantiene su regularidad y oponibilidad (CNCom. Sala C, 4 2 1998, in re "Tavia, Rubén Domingo c Madindesa Maderas lndustrializadas Delta SA y otros"). Ello, sin perjuicio de que tales omisiones o incumplimientos puedan originar la responsabilidad de los administradores o representantes frente a la sociedad por mal desempeño en sus funciones (arts. 59 y 274 LS).
No se probó que los suscriptores del convenio de marras hubiera actuado con la intención de perjudicar a la defendida; ni se acreditó fraude ni tampoco que Del Castillo actuara de forma contraria a los intereses de la sociedad que representó. La asamblea de la demandada del 19 5 95 (v. fs. 407 48) que decidió no aprobar la gestión de Del Castillo y estudiar la posibilidad de iniciar acción de responsabilidad, nada agrega a esta causa; pues la defendida no acreditó la iniciación de acciones contra su representante. Si entre ambos participantes del convenio existió colusión dolosa, ello supone: i) la existencia del convenio que la defendida negó; y, ii) que la demandada debió iniciar las acciones sociales de responsabilidad (cfr. arts. 59, 272 y 274 ley 19.550). Empero, negó la existencia del convenio y no probó que hubiera iniciado acciones contra su ex representante infiel.
Surge de las constancias del expediente que la defendida conocía que miembros de su directorio integraban el órgano de administración de la sociedad actora; también, que ISB Argentina SA cuyo presidente era Raúl Del Castillo fue su accionista mayoritario hasta diciembre de 1993. Entonces, no puede sostener ahora que la actuación simultánea de Del Castillo en ambos directorios configura un conflicto de intereses. Admitirlo, sería receptar un venire contra factum propium, inadmisible por contravenir la buena fe que exige a las partes un comportamiento coherente y recíproca lealtad (art. 1198 Código Civil; v. mi voto, 25 11 1999, in re "Consultora Agropecuaria Santafecina SRL c/ Relacionar SK, ídem, 16 6 2000, in re "Broadbent, David Britten c/ La Construcción Sociedad Anónima Compañía de Seguros").
Tan no es cierto que la defendida desconociera el contrato que origina el pleito, que en la asamblea celebrada el 19 de Mayo de 1995 (v. fs. 407 408) el vicepresidente en ejercicio de la presidencia Enrique Mosiejko relató: "...la situación planteada con el presidente de la sociedad, Sr. Raúl Del Castillo, con motivo de la presunta existencia de un contrato de distribución que habría sido suscripto ... invocando su calidad de presidente de la sociedad con la firma Plus Computers SA ... que dicho contrato contendría condiciones gravemente perjudiciales para la sociedad..." (sic).
De lo expuesto supra, se desprende que la defendida conocía la existencia del contrato al menos el 19 5 1995, con anterioridad a la carta que envío a la actora el 22 6 1995 en la que comunicó la cesación de la distribución (v. fs. 314, doc. reservada).
En síntesis, la actuación de Raúl Del Castillo como director en ambas sociedades (simultáneamente) no prueba per se un conflicto de intereses; pues si efectivamente éste existió y reitero que no fue probado sus consecuencias deberán actuar en el ámbito intrasocietario; pero el contrato es válido y oponible a la accionada.
f) La indemnización. Determinada la existencia y oponibilidad del convenio de fs. 152 153, corresponde determinar el monto de la indemnización. Según aquél, la cuantía de la compensación en caso de rescisión de la distribución (v. punto 5, fs. 152) será el equivalente a la facturación de la defendida durante el último año calendario anterior a la cancelación (v. fs. 153). En tal inteligencia, la pretensora acompañó una certificación contable que informó una facturación de $ 2.971.247,62 , suma que solicitó como indemnización por el distracto.
El informe del experto (v. fs. 857 870 y ampliaciones de fs. 1022 - ¬1024, 1042 1044 y 1059 vta.) no es preciso y su eficacia probatoria queda menoscabada por los serios argumentos expuestos por la defendida en las observaciones corrientes a fs. 973 976, 1026 1028 y 1046 1048 (cfr. arts. 387 y 477 C.P.C.C.).
Obsérvese que no se acreditó que la actora fuera representante exclusiva de los productos y servicios de la accionada (v. fs.154 156 y fs. 172 173). Además, la memoria del ejercicio 1994 de la accionante (fs. 133, doc. reservada) deja constancia de que representaba también a empresas distintas a la defendida.
Ahora bien, las objeciones de la defensa apuntan a la comercialización por la actora de equipos y prestación de servicios que le son ajenos, extremo que quedó corroborado (v. informe del Banco Ciudad de Buenos Aires, fs. 504 505 Telecom, fs. 1618, 1621 y 1625 Edenor, fs. 1681 1682 y Banco Crédito Argentino, fs. 1727 1729).
Entonces, el cálculo de la indemnización es irreal porque en el monto de la facturación se incluyeron servicios y equipos no provistos por la demandada y que son absolutamente ajenos a la relación contractual que las vinculó. Por lo tanto, no deben integrar la condena.
A fin de determinar el monto de la compensación, se encomienda al a quo a los efectos de la ejecución de sentencia, la realización de un nuevo peritaje contable según los términos del art. 516 C.P.C.C. y conforme el procedimiento que él determinará. Esta deberá calcularse únicamente sobre la facturación de equipos y servicios de la firma demandada, sin incluir los de firmas ajenas a la relación comercial, correspondiente a 1994, último año calendario anterior a la rescisión (20 10 1995; fs. 314, doc. reservada). La suma resultante devengará el interés correspondiente a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones a treinta días capitalizables mensualmente (conf. CNCom, en pleno, 2 10 1991, ín re Tzal SA c/ Moreno"; 27 10 1994, in re "SA La Razón s/ quiebra s/ inc. de pago de los profesionales"); desde el 2 8 1995 (fs. 321, doc. reservada), fecha de la intimación extrajudicial del pago; cfr. art. 509 Código Civil; v. fs. ) hasta su efectivo pago.
g) Sanciones. La actora impetró la aplicación de sanciones (art. 45 C.P.C.C.) por la conducta procesal de la defendida.
La aplicación de las sanciones contenidas en el artículo 45 del rito, reconoce el deber de los magistrados de sancionar al improbus lítigatur, con el objetivo de mantener el principio de moralidad como fundamento de la actuación en el proceso (cfr. Palacio, Lino E. "Derecho Procesal Civil", ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1970, tomo 111, pag. 46 y sigs.; Fenochietto, Carlos E. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación...", ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, tomo 1, pag. 200 y sigs.). La norma contiene dos conductas: i) la temeridad, representada por el obrar de la parte que litiga sin razón valedera y conciencia de ello, y, ii) la malicia consistente en la utilización del proceso contra los fines de éste; obstaculizando intencionalmente su normal desarrollo.
A mi criterio, de autos no surgen elementos que permitan concluir que la accionada incurrió en esas conductas, las que resultan el príus para la aplicación de tales sanciones. Rechazaré la queja.
IV. Sentado lo anterior, propongo revocar la sentencia recurrida y hacer lugar a la demanda con el alcance fijado en el punto III, acápite f; encomendándose al a quo la realización de peritaje contable para determinar el monto de la condena. Costas de ambas instancias a la accionada vencida (arts. 68 y 279 C.P.C.C.). He concluido.
Por análogas razones los Dres. Díaz Cordero y Butty adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara.
Ana I. Piaggi - Enrique M. Butty - María L. Gómez Alonso De Díaz Cordero.
Buenos Aires, 4 de octubre de 2000.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: revocar la sentencia recurrida y hacer lugar a la demanda con el alcance fijado en punto III, acápite f; encomendándose al a quo la determinación del trámite para establecer el monto de la condena. Costas de ambas instancias a la accionada vencida (arts. 68 y 279 C.P.C.C.). La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere para su oportunidad legal. Devuélvase. Ana I. Piaggi Enrique M. Butty, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.

FERNÁNDEZ LUIS JAVIER C. LA IMPORTADORA DEL SUR SRL Y OTRO

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E(CNCom)(SalaE)

Buenos Aires, marzo 17 de 2009.
Y Vistos: 1. Las demandadas apelaron contra la resolución dictada a fs. 2622/4 en la que se rechazó la excepción de falta de legitimación activa que habían opuesto.
Fundaron el recurso con la pieza de fs. 2639/43, respondida por la actora en fs. 2650/3.
2. Alegan las apelantes que en tanto el actor no se encuentra inscripto como socio del ente, para demandar la remoción de las administradoras debió previamente accionar para que se lo reconociera en tal carácter y ello no fue objeto de la presente demanda. Argumentan que el a quo carecía, por ello, de competencia para decidir al respecto.
Sin embargo, contrariamente a lo que exponen, la cuestión vinculada al carácter de socio que esgrime ostentar el actor es materia objeto de la litis pues ha sido planteada en la demanda y refutada por la defensa al oponer excepciones.
El hecho de que no se incluyera un tópico específico al señalar el objeto de la demanda no impide que los jueces de este proceso se expidan al respecto, porque, como bien señaló el magistrado de la primera instancia, el tema ha sido alegado, las demandadas han tenido ocasión de expresar plenamente su desacuerdo y la decisión al respecto es imprescindible a efectos de verificar si puede el demandante ser titular de la acción que ha entablado y que está reservada a los socios del ente; es decir, se trata de un recaudo de procedencia de la demanda (legitimación para obrar), por lo que la pretensión de su reconocimiento está implícita en el objeto que se persigue. De modo tal que su consideración puede y debe ser efectuada en el marco de esta causa.
Tampoco es susceptible de modificar ese criterio el hecho de que la sociedad actualmente no reconozca como socio a Luis Javier Fernández o que el mismo no esté inscripto como tal en el Registro Público de Comercio. Como se dijo, la pretensión de reconocimiento de la calidad de socio está insita en la acción promovida, siendo innecesaria la promoción de un proceso previo a tales fines.
3. a) Por otra parte, las excepcionantes argumentan que el actor no se ha incorporado a la sociedad y no es socio porque no ha acreditado formalmente frente al ente su carácter de heredero del causante, lo que es un requisito ineludible de acuerdo a lo previsto por el art. 155 de la ley 19.550. Agregan que tampoco ha instado los trámites para obtener la inscripción como tal ante la I.G.J., por lo que, hasta que ello ocurra, no puede ejercer los derechos del socio. Asimismo, destacan que de acuerdo al procedimiento establecido en la ley de sociedades, la incorporación de los herederos de un socio a las SRL no puede ser automática pues puede ocurrir que el contrato social no lo permita o que ponga ciertas condiciones, como en el caso (unificación de personería). Esgrimen también que ello sería imposible antes de la partición de la herencia, aunque se haya dictado declaratoria de herederos, porque no se conocería la participación de cada uno en los resultados y negocios sociales.
Finalmente recuerdan que el art. 11 del contrato social elimina la obligatoriedad de la incorporación de los herederos a la sociedad y les permite elegir entre retirarse o ingresar; en este último caso, siempre que unifiquen personería y acepten que no pueden ser gerentes. Existe, entonces, una condición puesta por decisión de los socios otorgantes del contrato social que debe ser respetada en su totalidad. Sostienen que no es cierto que la cláusula citada contenga una cuestión principal (la incorporación) y otra secundaria (unificación de personería). Y esgrimen que el heredero no tiene reconocido un derecho a ingresar, sino una opción para que lo haga en determinadas condiciones, por lo que si decide incorporarse debe hacerlo aceptando todas ellas. Alegan acerca de la razonabilidad de la cláusula en cuestión y manifiestan que en autos no se ha acreditado la existencia entre los herederos (el actor y su hermana) de un conflicto de intereses de tal importancia que impida cumplir con la unificación exigida y que, en todo caso, la superación de esas diferencias serían la única forma de ingresar a la sociedad según las exigencias contractuales.
b) Cierto es que el contrato social prevé una opción en favor de los herederos y que el art. 155 de la ley 19.550 establece que la incorporación de estos últimos a la sociedad se hará efectiva cuando acrediten su calidad, actuando ínterin en su representación el administrador del sucesorio.
Pero, en el caso, la sociedad demandada se encuentra suficientemente anoticiada tanto de la decisión del aquí accionante de ingresar como socio, así como de su calidad de heredero forzoso del causante.
En primer lugar, son hechos incontrovertidos que Luis Javier Fernández es hijo de quien en vida fuera socio del ente, que existe otra heredera forzosa (su hermana) y que las restantes socias son la cónyuge supérstite (madre del actor) y la hermana del fallecido (tía del actor). Ello, sumado a que las dos últimas son también gerentes de la sociedad, conduce a tener al ente por anoticiado del fallecimiento y de la calidad de heredero forzoso que ostenta el actor.
Pero además, si se considerara que el mero vínculo familiar no es suficiente a tales fines, se llegaría a idéntica conclusión a partir del hecho de que en el proceso sucesorio han tomado intervención tanto los hijos como la cónyuge del socio fallecido, que existe declaratoria de herederos del 9/8/02 (fs. 22), que la cónyuge y socia gerente fue designada, a su vez, administradora del sucesorio (v. fs. 53/4) y que, incluso, la última de las nombradas solicitó la partición de las cuotas sociales de La Importadora del Sur S.R.L., asignando al aquí actor el 25% de las que ostentaba el causante (v. fs. 25).
Asimismo, del intercambio epistolar que obra copiado en fs. 160/6 y siguientes surge claramente que el actor invocó su calidad de heredero declarado ante la sociedad — resolución judicial que la madre del nombrado no desconoce por haber solicitado la partición y haber sido designada administradora del sucesorio— e intentó ejercer ciertos derechos políticos derivados de la calidad de socio; es decir, que hizo opción de incorporarse a la sociedad como lo prevé el art. 11 del contrato social.
Por ende, la prescripción legal del art. 155 de la ley 19.550 se encuentra suficientemente cumplida en el caso.
Destácase por otra parte que, al margen de cuestionar la legitimación del accionante, las demandadas no han negado concretamente que el mismo hubiera sido declarado heredero del socio, ni que pretendiera ingresar al ente en virtud de la estipulación contractual citada.
Sentado ello, es claro que la calidad de socio ha sido adquirida en forma derivada por el actor a partir de la transmisión "mortis causa" del mismo derecho que ostentaba su padre (arg. arts. 3410, 3417 y 3420 del Código Civil). Y la inscripción ante el Registro Público de Comercio de esa transmisión no tiene efecto constitutivo, sino declarativo; es decir, hace a la oponibilidad y acreditación de dicha calidad ya adquirida (cfr. Yódice, Alejandro "Proceso sucesorio versus pedido de inscripción directa de las cuotas a nombre del heredero", Errepar — DSE— N° 210, Mayo de 2005, T. XVII, p. 529).
En el sentido aquí propuesto se ha dicho que el ejercicio de los derechos del socio por parte de los sucesores del causante no se encuentra subordinado a la inscripción de la declaratoria de herederos en los registros de la sociedad (cfr. CNCom, Sala C, "Schillaci, M. c. Establecimiento Textil San Marco S.A.", 29/10/90, LA LEY, 1991-E, 107) y que la inobservancia de un mero requisito formal no puede hacerse valer para negar los derechos emanados del carácter de socio que indudablemente posee la actora en calidad de heredera (cfr. CNCom., Sala B, "Caselli de Merli, E. c. Szpayzer, Benjamín", del 14/5/80, ED, 94-635); fallos ambos que la Inspección General de Justicia hace suyos en la Resolución del 17/10/04 dictada respecto de "Cerrito Car S.A." y que esta Sala — con distinta integración, pero cuyo criterio comparten los vocales que actualmente la componen— ha receptado en "González Lobo, Ramón y otro c. Química Industrial del Sur", del 27/6/05 y en "Sucesión de Arnaldo Gavazzo c. Artes Gráficas Negri y otras s/ Medida Precautoria", del 26/12/05.
Con suma claridad explica Yódice esta situación en el trabajo que ya fue citado. Dice el autor que "... (l)a calidad de socio no se adquiere porque (...) un juez ordene en el sucesorio inscribir las cuotas en el Registro Público de Comercio (...); todo esto (registro o resolución judicial) es la lógica y necesaria consecuencia de la adquisición o transferencia de la calidad de socio operada con anterioridad...". Como ya se dijo, en el caso, las demandadas no desconocen que Luis J. Fernández es heredero forzoso del socio fallecido y que así ha sido declarado en el proceso sucesorio, de modo que mal pueden esgrimir la inoponibilidad de esa transmisión al ente.
La posibilidad de ejercer, concomitantemente con la adquisición de la calidad de socio, los derechos que de ello dimanan, en el caso del heredero forzoso existe desde el momento mismo de la muerte del socio, de acuerdo a los ya citados arts. 3410, 3417 y 3420 del Código Civil y la oponibilidad de esa situación a la sociedad se produce cuando ésta se notifica de que ha operado la transmisión "mortis causa", lo cual en el caso, ha ocurrido antes de promoverse la presente demanda.
La argumentación de las apelantes vinculada con la subsistencia del estado de indivisión de la sucesión resulta inatendible porque, como ya fue dicho, la propia cónyuge supérstite — a la sazón gerente de la sociedad y administradora del sucesorio— solicitó la partición y asignó un 25% de las cuotas del causante al aquí actor. Pero, fundamentalmente, porque no se pretende aquí ejercer derechos patrimoniales — para lo cual sí podrían presentarse ciertos inconvenientes de no estar aprobada la partición— sino políticos o de fiscalización. Y, en este punto, incluso quienes sostienen la tesis más restrictiva en cuanto a la necesidad de inscribir la transferencia "mortis causa" en la I.G.J., admiten que ese último tipo de derechos pueden ejercerse prescindiendo de dicha formalidad cuando no estén supeditados a la titularidad de cuotas que representen un porcentaje del capital social (v. Rouillón, "Código de Comercio. Comentado y Anotado", T. III, p. 380, citado por las apelantes, que admite, por ejemplo, que puedan ejercer control, verificación, recabar información u oponerse e impugnar decisiones del órgano de gobierno).
Esto último justifica también, la desestimación de la excepción en cuanto se funda en que el actor no ha unificado personería con la restante heredera tal como le exige la cláusula 11 del contrato social. Porque la pendencia de asignación concreta de determinada cantidad de cuotas sociales al heredero, no impide a éste ejercer los derechos de control y fiscalización y, en este caso concreto — contrariamente a lo que se afirma en el memorial— está suficientemente demostrada la conflictividad que existe entre ambos herederos (v. fs. 39/52). Supeditar, así, el ejercicio de los derechos no patrimoniales de socio que le asisten a la actora, a la eventual solución de las diferencias que mantiene con su hermana podría significar impedirle la defensa de sus intereses. En los hechos, tal como concluyó el juez de la primera instancia, la unificación exigida por el contrato social resultaría impracticable. Y ello, teniendo en consideración que, sustancialmente, ese contrato fundacional admite la incorporación de los herederos, no puede impedir que uno de los forzosos pueda optar por integrarse a la sociedad y ejercer los derechos fundamentales que le asisten en tal carácter.
3. Por lo expuesto, se resuelve: desestimar la pretensión recursiva y confirmar el pronunciamiento apelado, con costas en el orden causado, toda vez que la cuestión es objeto de disímiles interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).

Angel O. Sala. — Miguel F. Bargalló. — Bindo B. Caviglione Fraga.

BUNGE SOCIEDAD DE HECHO Y OTROS S. QUIEBRA

BUNGE SOC. DE HECHO Y OTROS S/ QUIEBRA.Del dictamen del Fiscal:(Omissis) – En primer término es menester precisar que aún de aceptarse por vía de hipótesis que la concursada desarrolló una actividad de intermediación financiera, ella no constituiría la realización de actos ilícitos sino de carácter prohibido. Nótese que el reproche que generan estas actividades está configurado por la insatisfacción de ciertos requisitos, cargas o condiciones establecidas legalmente para el cumplimiento de materias merecedoras de recepción positiva, como la intermediación financiera. (Alejandro E. Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, “R.D.C.O.”, 1979-18).Síguese de lo expuesto, y atento que no se imputa a la deudora un objeto social ilícito o prohibido, puesto que el mismo consistiría en la inversión de capitales en otras sociedades regulares, que restaría determinar si los actos de intermediación financiera atribuidos a la quejosa y que constituirían el desarrollo de la actividad regulada por la ley 21.526, revisten entidad para subsumirlos en el art. 20, L.S. –disposición aplicable extensivamente a los supuestos de entes con objeto lícito y actividad prohibida- (Fargosi, ob. cit., p. 21).En tal sentido se advierte que los elementos incorporados al sub lite son insuficientes para acreditar una participación de la deudora en la intermediación financiera que permita calificarla como actividad del ente. Nótese que la actividad de la sociedad está constituida por la realización de una serie de actos concretos, y caracterizados por su frecuencia. (Isaac Halperín, Curso de derecho comercial, t. I, p. 234, ed. Depalma, Bs. As., 1977; Enrique Zaldívar, Cuadernos de derecho societario, t. I, p. 359, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980).Más en la especie no está probada la necesaria frecuencia de los actos de intermediación para calificar a los mismos como actividad de la deudora, pues: a) la marginalidad que la quejosa atribuye a su intervención en la intermediación financiera (f. 101, in fine), no permite inferir la habitualidad de esas operaciones ni su grado de reiteratividad; b) el informe general del síndico (art. 400, L.C.), donde el funcionario denunció la actividad prohibida imputada a la apelante (f. 300), fue impugnado en lo concerniente a ese aspecto (f. 328, I); en consecuencia, el mismo resulta inidóneo per se para acreditar el cumplimiento de la actividad atribuida a los quejosos y su supuesta frecuencia; y c) la ausencia de mayores investigaciones sobre el activo – causas de los créditos, sus fechas de otorgamiento, correlación entre los fondos prestados y aquellos tomados por la concursada- impide conocer la habitualidad de tales operaciones y aun su carácter de intermediación financiera.En consecuencia, y aún de admitirse la existencia de actos de intermediación financiera, se concluye que no surge acreditada la frecuencia de los mismos que permita calificarlos como actividad de la concursada, y por ende subsumible en L.S., 20. Ello obviamente sin perjuicio de las medidas que pudiera disponer el a quo para continuar investigando los actos de la concursada, y las decisiones que adopte con los elementos que se agregarán como consecuencia de aquellas. (Omissis).Del fallo del tribunal:(Omissis) Como acertadamente lo puntualiza el Señor fiscal de la Cámara en el dictamen de fs. 470/1, la actividad del ente se halla constituida por la realización de una serie de actos concretos, y caracterizados por su frecuencia, de modo que –aún cuando se hubiesen celebrado algunos de los actos referidos- sólo la práctica habitual de los mismos autorizaría a encuadrar al ente dentro de las prescripciones del art. 20 de la Ley de Sociedades.La intermediación financiera a que alude el juez de grado, regulada por la ley 21.526, y que constituye típica actividad bancaria comprende “dos corrientes de crédito que son inseparables en el ejercicio y funcionamiento de la empresa bancaria y que reaccionan una sobre la otra”, y que son los créditos que el banco toma de sus clientes, y los que le concede a los mismos, de tal forma que el volumen de depósitos permite al banco ampliar la concesión de créditos a sus clientes (ver Joaquín Garrigues, Contratos Bancarios, p. 31, Madrid, 1975). Es evidente entonces que sólo si quien toma crédito del mercado, los coloca a su vez en calidad de mutuo, desarrolla actividad de intermediación en el mercado financiero; más si las sumas que adquiere son destinadas a otros fines, no podrá encuadrarse la actividad de quien la desarrolle, dentro de las previsiones del art. 1 de la ley 21.526.En el sub lite no se encuentra probado –en ese estado- que la sociedad de hecho o sus componentes, realizaran tales actividades de modo habitual. Así, escrito inicial expresan los solicitantes de la apertura del concurso, que –siendo objeto específico de la sociedad anónima que se constituyera, el de desarrollar actividades bursátiles en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, y actuar como agente del Mercado Abierto de Títulos –valores- el ente no llegó a funcionar efectivamente, en razón del alto costo de instalación que significaba el acceso al ámbito propuesto, motivo por el cual comenzaron a desarrollarse inversiones con el objeto de incrementarse el patrimonio.Las actividades descriptas en f. 12, se reducen a participaciones en sectores de actividad productiva, para lo cual concertaron, mutuos onerosos, cuyas tasas comenzaron a resentir patrimonialmente la situación de los concursados.Ante el requerimiento formulado por el juzgado en auto que en copia obra a fs. 20/2 se brindan las explicaciones copiadas en fs. 98/107, a las que se adjunta la documentación pertinente, y según las cuales el juez decide proveer favorablemente a la apertura del concurso.En la presentación referida, los concursados explicitan las características de las inversiones realizadas, que en su mayoría consisten en la suscripción de acciones en diferentes empresas, dedicadas a fines varios.Aclaran los presentantes que como operatoria marginal y con el objeto de no mantener fondos ociosos y recuperar costos financieros originados por los mutuos pasivos concertados, se realizaron operaciones de mutuos activos. (fs. 101/2).En el informe general del síndico, impugnado por la concursada en este aspecto, se alude a los mutuos activos, y a la denuncia efectuada sobre la eventual existencia de una “mesa de dinero” mas sin explicitar si el funcionario obtuvo datos concretos al respecto, ya que la denuncia referida no halló andamiento, según surge de la presentación de fs. 148.Se sigue de lo expuesto y constancias que hasta el presente obran en la causa, que la actividad que el juez califica como marginal y que habría colocado a la sociedad en una situación de ilicitud no presenta las características de habitualidad que autoricen a encuadrarla como intermediación en el mercado financiero. (Omissis).SOCIEDAD DE OBJETO LÍCITO Y ACTIVIDAD PROHIBIDALa sentencia que comentamos, que recoge los argumentos vertidos en el dictamen fiscal, sienta los siguientes principios:a) Sociedad de objeto lícito y actividad prohibida (supuesto no previsto en la L.S.C.) debe subsumirse en el art. 20 de la ley 19.550.b) Para que exista actividad prohibida no basta la realización de actos prohibidos; éstos deben ser una serie de actos concretos y caracterizados por su frecuencia, es decir, debe existir práctica habitual de dichos actos prohibidos para constituir actividad prohibida.No conocemos precedentes judiciales que hayan sentado principios en relación a este específico tema. En cambio, en doctrina, acerca de la aplicabilidad del art. 20 L.S.C., al caso de objeto lícito y actividad prohibida (caso, como dijimos, no previsto en dicha ley y resuelto en el fallo comentado), encontramos el excelente trabajo de Alejandro E. Fargosi, Sociedades de objeto prohibido y actividad prohibida, en “R.D.C.O”, febrero 1979, n° 67, ps. 9 a 21, especialmente ps. 19 (inc. C) y 20.Por nuestra parte, deseamos apuntar:La categoría de los actos prohibidos es distinta de la categoría de actos ilícitos, en efecto, los actos ilícitos son actos prohibidos que ocasionan daño (come. Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil, Parte General, Ed. Perrot, Bs. As., 1980, t. II, p. 78, n° 821 bis; Manuel Aráux Castex, Derecho Civil, Parte General, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1974, t. II, p. 176, n° 1381; aun con otra terminología, ya que distinguen entre un concepto amplio y otro concepto estricto de hecho ilícito, más en el concepto estricto o restringido de acto ilícito: Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, director Belluscio, coordinador Zannoni, Ed. Astrea, Bs. As., 1982 t. 4, pág. 31 a 33, Jorge J. Llambías y otros, Manual de Obligaciones, Ed. Perrot, Bs. As., 1981, p. 523, n° 1305).Es preciso distinguir, como lo hace la L.S.C., entre objeto y actividad: el objeto está determinado por las categorías de actos para cuyo ejercicio se constituyó la sociedad y la actividad es el ejercicio efectivo de actos por parte de la sociedad (cmfe: Isaac Halperín, Curso de derecho comercial, Ed. Desalma, Bs. As., 1978, vol. I, Parte general. Sociedades en general, p. 230, n° 6, Enrique Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, Ed. Macchi, Bs. As., 1973, t. I, ps. 261/261, n° 17.4).La Ley de Sociedades Comerciales ha previsto, en relación a estas cuestiones, expresamente tres supuestos: a) objeto ilícito (art. 18); b) actividad ilícita (art. 19); y c) objeto prohibido (art. 20). Nótese el fallo que comentamos, coincidiendo con la doctrina citada al respecto ha sentado el principio de aplicabilidad del art. 20 a este último supuesto no previsto expresamente por la Ley de Sociedades Comerciales.Por último, cabe señalar una importante diferencia entre los supuestos de los arts. 18 y 19 y el supuesto previsto en el art. 20 (que, repetimos, según la interpretación comentada, incluye el caso de actividad prohibida): se trata del destino de los bienes remanentes de la liquidación: en el caso de objeto ilícito o actividad ilícita (arts. 18 y 19) el remanente ingresará en el patrimonio del Estado, salvo la exclusión prevista para los socios de buena fe por el art. 19 (actividad ilícita). En cambio, si se trata de objeto prohibido o actividad prohibida (art. 20), el remanente de la liquidación se repartirá conforme al art. 109 de la Ley de Sociedades Comerciales.HECTOR OSVALDO VÁZQUEZ PONCE

SHELL COMPAÑÍA ARGENTINA DE PETRÓLEO S.A. C. REVOL S.R.L.

SHELL COMPAÑÍA ARGENTINA DE PETRÓLEO S.A. C/ REVOL S.R.L. S/ ORDINARIO.En Buenos Aires, a los 30 días del mes de marzo del año dos mil reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/ Revol S.R.L. s/ ordinario”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Rodolfo A. Ramírez, Helios A. Guerrero y Martín Arecha.Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1118/1131?El Señor Juez de Cámara, doctor Ramírez dice:I. La sentencia dictada a fs. 1118/1131 a cuyos resultados cabe remitirse en orden a la reseña de cuestión litigiosa, acogió, aunque en menor medida, la pretensión pecuniaria deducida por Shell C.A.P.S.A. contra Revol S.R.L..Para así decidir, el juez de grado rechazó la defensa central planteada por la sociedad demandada; basada en el hecho de que el instrumento de fecha 14.02.92 acompañado a la demanda (en copia, fs. 6/11) no hubiera sido suscripto por su parte, luego de considerar que los reconocimientos resultantes de ciertas cartas documento “acreditan su adhesión al contrato de suministro predispuesto por la actora con la condición de exclusividad”.De seguido, estimó procedentes los distintos rubros objeto de la reclamación, pago de precio de mercaderías suministradas e indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante; y cuantificó los mismos con arreglo a las constancias de la causa.En congruencia con las motivaciones delineadas, el a quo condenó a la accionada a abonar el monto de las acreencias determinadas, con más sus intereses y las costas del juicio.El pronunciamiento ha sido apelado por la vencida, quien mantuvo su recurso mediante el escrito de fs. 1143/1144, respondido a fs. 1146/1147.II. La recurrente representada por el socio gerente Juan Carlos Boris, reitera, casi textualmente, la línea argumental expuesta en el responde y mantenida en el alegato.En sustancia, sostiene que Revol S.R.L. es ajena al convenio propuesto el 14.2.92 a “Shell” por Boris, Juan José Sánchez y Carlos Rafael De la Fuente, en razón de que la sociedad de responsabilidad limitada, integrada, acoto, por los nombrados fue constituida el 21.2.92; o sea con posterioridad a la firma de aquel instrumento.Sobre tal base y tras hacer suya cierta afirmación atribuida a la contraparte, refiere “la existencia de dos sociedades, una de hecho que firma el pretendido contrato, por cuyos actos no puede condenarse a Revol S.R.L., y otra legalmente constituida que nunca lo firmó”. Y concluye que su parte “no puede ser demandada por hechos de terceros anteriores a su nacimiento”.III. En rigor procesal, la expresión de agravios bajo examen carece de aptitud crítica. En primer lugar, porque no rebate el capítulo desestimatorio de la defensa principal, al que me he referido al principio. Y en segundo término porque reproduce, con escasas variantes, los argumentos vertidos en los escritos de responde y alegato, lo cual contraviene la regla que veda remitirse a presentaciones anteriores (arts. 265 y 266 del cód. procesal).Sin perjuicio de que las deficiencias apuntadas autorizarían a declarar desierto el recurso, debo puntualizar que, como explicaré seguidamente, la demandada no es un sujeto distinto de aquella sociedad de hecho que suscribió la propuesta de convenio aceptada por la actora, sino que es la misma sociedad regularizada y, por ende, continuadora en los derechos y obligaciones de aquella.Nótese que la propia accionada ha admitido que los firmantes de la propuesta de convenio datada el 14.2.92 aceptada por la destinataria, según lo prueba la documentación aportada a la contestación de demanda, integraron luego, como únicos socios, la sociedad de responsabilidad limitada documentada en el contrato constitutivo celebrado el 21.2.92 e inscripto el 10.4.92 (v. estatuto social a fs. 158/161), cuyo principal actividad era la explotación de la estación de servicio individualizada en el encabezamiento del instrumento mencionado en primer término, sita en Avda. Libertador y primera Junta de San Isidro, prov. de Buenos Aires (fs. 6).Adviértase también que el 14.2.92, la sociedad de hecho integrada por los firmantes de la propuesta del contrato de distribución operaba bajo la denominación social de la demandada. Ello surge de tres documentos: 1) la cesión del contrato de locación del inmueble de la calle Libertador 1.603, San Isidro, Prov. de Buenos Aires, en el que se explotaba un fondo de comercio del ramo estación de servicios Y.P.F., efectuada ese mismo día 14 de febrero a favor de Revol S.R.L., representada por Juan Carlos Boris (v. fotocopias certificadas de fs. 392/397, especialmente, fs. 396); 2) la nota cursada en igual fecha a Shell C.A.P.S.A. por Juan Carlos Boris, como socio gerente de Revol S.R.L., por la que solicitaba el suministro de combustibles y lubricantes para ser expendidos en la estación de servicio de Avda. Libertador 16.603, san Isidro (fs. 181); y 3) la carta documento remitida a Y.P.F. por Boris, en su carácter de socio gerente de Revol S.R.L., en la que le comunicaba que el 14.2.92 la sociedad había adquirido el fondo de comercio de la estación de servicio ubicada en la Avda. Libertador 16.603, San Isidro, iniciando simultáneamente la relación comercial con otra compañía petrolera (fs. 182).Y repárese finalmente que, de acuerdo a la versión de los hechos narrada por la demandada, algunos días después de celebrado el contrato con la actora, “quienes explotábamos el establecimiento, llegamos a la conclusión que para un mejor nivel operativo, resultaba más apropiado encarar la comercialización bajo la figura de una persona jurídica. En tal convencimiento, en fecha 21 de febrero de 1992, por instrumento cuya copia se adjunta …(constituyeron) la razón social Revol S.R.L., la que fue inscripta el 10 de abril de 1992” (fs. 143 vta./144).La valoración de estos antecedentes demuestra, en forma inequívoca, qie los tres integrantes de la sociedad de hecho que propusieron el convenio, decidieron adoptar uno de los tipos legales, conforme lo autoriza el art. 22 de la ley de sociedades comerciales, configurándose la regularización del ente con la suscripción e inscripción del contrato constitutivo en el registro correspondiente (fs. 158/161). De tal modo, la sociedad demandada ha continuado con la personalidad jurídica de la sociedad de hecho, con sus derechos y obligaciones, entre otros, los inherentes al convenio celebrado antes de su regularización (cfr. Verón, “Sociedades comerciales” comentario al art. 22 de la ley de la materia, ed. 1984, pág. 11; Etcheverry, “Sociedades irregulares y de hecho”, Apéndice de actualización, comentario al art. 22 con la modificación introducida por la ley 22.903, págs. 9/10; Nissen, “Sociedades irregulares y de hecho”, ed. 1994, parágr. 44, págs. 173/175).En consecuencia con lo expuesto y no habiéndose impugnado ninguna de las consideraciones relativas a la extensión y cuantía de la condenación, propicio desestimar el recurso deducido por la demandada; con costas (art. 68 del cód. procesal).Nada más.El Señor Juez de Cámara, doctor Guerrero dice:Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Arecha, adhiere a los votos anteriores.Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores RODOLFO A. RAMIREZ, MARTIN ARECHA, HELIOS A. GUERRERO.Buenos Aires, 30 de marzo de 2000.Y VISTOS:Por los fundamentos del acuerdo precedente: 1) se desestima el recurso de apelación interpuesto por la accionada; y 2) se imponen a la vencida las costas de alzada.Rodolfo A. Ramírez, Martín Arecha, helios A. Guerrero. Ante mí: Gerardo D.

BALLESTER ROLANDO Y OTROS C. VIPARITA S.A.

"Ballester, Rolando Alberto y otros c/ Viparita S.A. s/ sumario"TRIBUNAL: CNCom.; Sala CFECHA: 23/06/2004SOCIEDADES EN GENERAL – OBJETO SOCIAL – ACTIVIDAD ILÍCITA – ACTIVIDAD FINANCIERAEn Buenos Aires, a los 23 días del mes de junio del año dos mil cuatro, reunidos los Señores jueces de Cámara de la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por "Ballester Rolando Alberto y otros c/ Viparita S.A. s/ sumario" en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden Di Tella, Monti, Caviglione Fraga.Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.391/414?El Señor juez de Cámara Héctor M. Di Tella dice:I.- A fs. 6/17 se presentan Rolando Alberto Ballester y Antonio Mazzeo solicitando se proceda a la liquidación de Viparita S.A. (ver fs.6), pidiéndose también su nulidad y disolución (ver fs. 13), por aplicación del art. 19 de la Ley de Sociedades y del art. 35 y ss. de la Ley de Entidades Financieras, pues según sostienen se ha producido un desvío de los fondos por ellos invertidos en la empresa demandada hacia un fin ilícito. Explican que las relaciones entre ambas partes comenzaron en el año 1994, cuando a raíz de una entrevista con Carlos García- según los dicentes propietarios de la empresa- éste les ofreció su intermediación para realizar inversiones que se destinarían a préstamos hipotecarios y descuentos de facturas de empresas importantes a cambio de una renta, ofrecimiento que ellos decidieron aceptar. Con el decurso del tiempo la relación con el mencionado García se fue profundizando y los actores continuaron realizando inversiones. A mediados de 1996, llegó a conocimiento de los actores que la empresa se encontraba en problemas financieros, ante lo cual se contactaron con García quien, según sostienen, reconoció que los fondos de los actores fueron invertidos en el circuito marginal en préstamos garantizados con cheques y que en dicho momento no existía la posibilidad de reintegrarles sus inversiones. Agregan que los fondos fueron aplicados a la explotación de una "mesa de dinero" de la demandada el 20 de diciembre de ese año, ante la situación financiera de la empresa, los actores suscribieron un acuerdo extrajudicial ofrecido por la sociedad a todos sus acreedores (fs.8), en el que se preveía la devolución de lo adeudado en un término de 24 meses -plazo estipulado para la realización de bienes de la sociedad-, además de habérsele otorgado al ente una espera de 30 días, se convino la suspensión del curso de los intereses a partir del 31/7/96. Puesto que la operatividad del acuerdo se encontraba sujeta a la aprobación de la totalidad de los acreedores y este objetivo no se logró, con fecha 21/2/97 cada acreedor en forma individual suscribió un nuevo acuerdo con la demandada en el que se convirtió a dólares estadounidenses el monto que se le había reconocido en el anterior convenio. Señalan además que el instrumento incluía anexos donde se detallaban los bienes inmuebles, muebles, créditos, deudores morosos y en gestión judicial de la sociedad, hecho que, según apuntan hacía prever la liquidación del ente. Manifiestan que al momento de iniciarse este proceso solamente han percibido una parte insignificante del monto acordado.A fs. 100/106, la accionada contesta demanda incoada en su contra solicitando su rechazo con costas. Liminarmente aclararan que la sociedad fue constituida el 16 de mayo de 1998, e inscripta en la Inspección General de Justicia el 30 de mayo de ese año. Afirma que en virtud de su objeto la sociedad estaba autorizada a tomar dinero y darlo en préstamo y, con respecto a la actividad que desarrollaba, señala que por la gestión de las inversiones de capital de terceros percibía una comisión sin que se le informara al inversionista el destino del préstamo. Puntualmente en el caso de los actores, especifican que la relación que los vinculaba consistía en que los mismos le entregaban a Viparita dinero en préstamo con independencia del destino que posteriormente se le asignara, percibiendo por ello una renta que se acreditaba a los actores en forma mensual y global. Agregan que para el caso de las inversiones en hipotecas los actores pagaban a la empresa una comisión por gestionarlas, apareciendo como acreedores en las escrituras constitutivas. Asignan las dificultades financieras que afectaron a su representada a la morosidad de los deudores, tanto de la empresa como de los deudores de sus inversores en créditos hipotecarios, y a la recesión provocada por el efecto "Tequila" (diciembre de 1994). Con relación a los convenios firmados ante la problemática financiera que atravesaba la demandada, sostienen que en ellos se estipuló la liquidación del activo, supervisada por un comité que seria integrado por los acreedores. Señalan que los actores aceptaron al suscribirlos que la alícuota que les correspondería se fijase sobre el resultado objetivo que arrojare la realización, una vez deducidos los gastos, constituyendo ese monto el pago total de cada crédito, con expresa remisión de todo saldo que eventualmente pudiere quedar impago. Agregan que su representada no es banquero ni entidad financiera, no efectuó intermediación financiera ilícita ni tomó dinero en préstamo haciendo oferta pública para captar dinero, por lo tanto no le es aplicable el procedimiento solicitado por los accionantes puesto que el ente no se encuentra comprendido entre los regidos por la Ley de Entidades Financieras.Tramitada la etapa probatoria, a fs.391/414 se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda. Este fallo es apelado por la vencida a fs 416, quien expresa agravios a fs. 507/521, los que fueron replicados por sus contradictores a fs. 531/554.Los antecedentes de la causa y la fundamentación jurídicas dada por las partes han sido correctamente explicitados por el magistrado de la anterior instancia en los resultandos del fallo recurrido, a los que me remito, dándolos por reproducidos a los fines de este pronunciamiento.II.- Los actores, en su carácter de acreedores, promovieron este litigio a fin de obtener la disolución y liquidación de la sociedad anónima demandada, aunque también peticionan su nulidad (fs. 13). Su legitimación para efectuar este reclamo ante los estrados judiciales no fue impugnada por la accionada al contestar la demanda (fs.100/106), circunstancia de la que hace mérito el primer sentenciante en el fallo apelado (fs. 397 ap.4).En ese decisorio el "a quo" considera que la aquí apelante incurrió en actividad ilícita, más allá de lo establecido por su contrato social con respecto a su objeto, disponiendo su disolución y liquidación en sede judicial. Ante sus sólidos argumentos, la accionada fundamentalmente desarrolla su impugnación en base a descalificar a los actores para promover y justificar la demanda impulsada en su contra, inclusive invocando actos anteriores contradictorios que invalidarían la posición asumida al demandarla. Si bien esta argumentación, no destinada a efectuar una crítica concreta de fallo en examen, torna dudoso el que se haya dado acabado cumplimiento de lo exigido por el art. 265 del Código Procesal, a fin de facilitar el derecho de defensa en juicio, procederé a pronunciarme sobre la cuestión recursiva.III.- En ese orden de cosas es evidente que la parte apelante no consigue desvirtuar en su memorial presentado ante esta Alzada las conclusiones del "a quo" basadas fundamentalmente en lo dictaminado por el perito contador a fs.278/284. El experto en su dictamen resulta suficientemente claro y preciso al señalar concretamente que en la contabilidad de la demandada surge "que cuenta con una cartera de deudores Financieros y asimismo una cartera de Acreedores Financieros". "Además, del examen de los estados contables elaborados por la sociedad y transcriptos en el libro de Inventario y Balances para cada ejercicio cerrado el 30 de Abril de cada año se ve reflejada la existencia de deudores y acreedores financieros" (ver fs.281 vta. punto C).También resulta demostrativo de la actividad realizada por la recurrente lo señalado en el informe analizado en el sentido que "De los registros contables surge que las primeras entregas efectuados por los actores respondían a la colocación de dinero en hipotecas. Una vez canceladas éstas por los deudores hipotecarios, los fondos quedaban acreditados en las cuentas corrientes que los actores mantenían en la demandada, tanto en pesos como en dólares estadounidenses. En dichas cuentas la demandada acreditaba mensualmente los intereses así devengados. Es obvio aclarar que VIPARITA S.A. a su vez prestaba dinero a sus clientes denominados contablemente como deudores, ya sea en operaciones de descuento de prendas, descuento de documentos, descuento de cheques, préstamos a sola firma con garantía de órdenes de compra, préstamos a sola firma con garantía de acciones, cesión de facturas, leasing, cesión de contratos e hipotecas" (fs.280 punto E).Ante los alcances de la opinión expuesta por la contadora designada en autos, las manifestaciones formuladas en la expresión de agravios de fs.507 parece como una mera enunciación de su disconformidad con respecto al criterio desarrollado por la experta, sin que pueda considerarse que la posición de la parte impugnante se encuentre sostenida con conocimientos técnicos que justifiquen su discrepancia.Por otra parte, como ha sostenido reiteradamente este Tribunal, el dictamen pericial adquiere relevancia dada la inexistencia de otra prueba de parejo tenor que contradiga o permita advertir el error o insuficiente aprovechamiento de los conocimientos científicos de la profesional actuante, por lo que ha de estarse a sus conclusiones en tanto coadyuven a la solución del litigio (esta Sala, 3/111/2000, en "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Rott Ramón Rogelio y otro" y jurisprudencia allí citada, ver E.D. del 12/II/2001 fallo n° 50.583).IV.- A lo reseñado precedentemente corresponde sumar las declaraciones testimoniales de que se hace mérito en el fallo en examen. En ese sentido, analizando la de 1.226/228 surge que el deponente describe la operatoria de Viparita S.A. con respecto al descuento de documentos, en el caso facturas, y los intereses percibidos por su intervención (resp. a la 2ª y 3ª pregs.), su conocimiento que este tipo de negociación se realizaba -asimismo- con otros inversores (resp. a la 1ª ampl. de la actora), que el monto de los descuentos efectuados con la intervención del testigo alcanzó un monto aproximado entre 1993 y 1996 de $ 4.000.000.- a $ 5.000.000.(resp. a la 2ª ampl. de la actora), etc.Otra de las exposiciones tenidas en cuenta por el "a quo" fue la prestada por Marino Dekleva a fs.248/252 quien declara que le dijeron que la demandada era una "mesa de dinero" con la que cambió cheques (resp. a la 4ª preg.), que por las operaciones se cobraban intereses, entre un 80 % a un 100 %, percibiéndose también réditos "en negro" (resp. a la 8ª preg.), que Viparita siempre tomaba el dinero de sus inversores (resp. a la 14ª preg.), que "prestaba plata en hipoteca, venta de cheques y compraba facturas" (resp. a la 17ª preg.), etc. Este testimonio es continuado a fs.262/266 donde el deponente describe la operatoria seguida en sus relaciones con la demandada y la documentación que se le entregaba en esas circunstancias.Con respecto a este testigo, la accionada invocó su falta de idoneidad en los términos del art.456 del Código Procesal (fs.258), aptitud que estimo no puede ser descartada toda vez que los fundamentos que a tal fin esboza la impugnante fueron suficientemente rebatidos por el "a quo" en el fallo apelado (fs.403 "in fine"), los que doy por reproducidos a los fines de este pronunciamiento.También cabe señalar la declaración prestada por Patricia Nora Melappioni (fs.241/246), quien manifiesta haber llevado dinero a la demandada en relación a su desempeño como secretaria del actor Ballester (resp. a la 1ª preg.), que en razón de ese dinero se pagaba intereses a "su jefe" y que también se entregaban sumas para ser invertidas en hipotecas (resps. a la 2ª, 3ª y 4ª pregs.), asimismo se realizaban operaciones de "factoring" (resp. a la 5ª preg.), que supone que se cambiaban cheques (resp. a la 7ª preg.), que a veces en la oficina de la accionada se le entregaban recibos con membrete de la empresa y otras veces no (resp.a la 1ª ampl.), que Viparita dio por finalizada las operaciones y mantuvo dinero en cuentas sin autorización de Ballester (resp. a la 3ª ampl.), que sabe que éste no pudo recuperar sus inversiones en la mencionada sociedad debido a su mala situación económica (resp. 4ª ampl.), que la demandada tenia un sistema de seguridad similar al de otras que también hacen el mismo tipo de operaciones: "hipotecas, cambio de cheques y descuento de facturas" (resp. a la 1ª repreg.).Otro de los citados a prestar declaración -según consta a fs.248/252 fue Marino Dekleva, quien también fue impugnado por la accionada por ser el emplazado su deudor, según lo demostró con las constancias de la ejecución hipotecaria recibida en el Juzgado de trámite según resulta de la nota de fs.382, mas esta objeción fue a mi entender correctamente desestimada por el primer sentenciante al valorar su declaración dentro del contexto de las restantes prestadas en este juicio a la luz de lo preceptuado por los arts.456 y 386 del Código Procesal, a lo que cabe agregar que no se observa que la condición de deudor implique una relación directa con el objeto de este juicio que puede obstar a su valor probatorio (ver Colombo "Código Procesal Civil y Comercial", 4° ed. act. Bs. As. 1975, t. I pág.701).En su declaración este testigo dice que las operaciones que realizaba con Viparita S.A. eran venderle cheques y valores y que, posteriormente, formalizó una hipoteca (resp. a la 2ª preg.), que por terceros supo que la demandada actuaba como una "mesa de dinero" (resp. a la 4ª preg.), que era atendido por García, por Julio Parice o por un empleado (resp. a. la 5ª preg.), que entre 1994 y 1995 dejó de operar con la demandada (resp. a la 7ª preg.), al describir las operaciones de "venta de cheques” dice que "cobraba la tasa de intereses desde el momento que estaba la del bco. Siempre fue un 80 o 100% más cara" y que, aparte de ello, también cobraban intereses en negro (resp. a la 8ª preg.), que cobraba entre el 80 y 100% más que en los bancos y que esto se cobraba en negro (resp. a la 13ª preg.), que prestaba plata en hipotecas, venta de cheques y compraba facturas (resp. a la 17ª preg.), explica la venta de cheques diciendo "que el cheque estaba a 30 ó 60 días y le daban el efectivo con intereses en blanco y negro" (resp. a la 3ª ampl.), agregando "en blanco ellos le rendían cuentas a los inversionistas y en negro no tiene porque rendirle cuentas a nadie les queda todo para la casa" (resp. a la 4ª repreg.). Esta audiencia continúa a fs.262/266, donde el testigo prosigue explayándose en términos similares sobre la actuación de la demandada, por lo que me remito a su contenido.La precedente puntualización de las pruebas aportadas por la parte actora resulta suficiente -según mi criterio- para enmarcar la actividad predominante realizada por la sociedad emplazada en el ámbito de la intermediación financiera, actividad que era concretada sin haberse cumplido con los requisitos legales exigidos a tal efecto.En ese orden de cosas, cuando como en el caso esa actividad financiera se presenta como un comportamiento continuado y orientado a ese fin, adquiere especial relevancia jurídica por cuanto el orden normativo la asume como un hecho calificado (Fargosi H. "Estudios de derecho societario", Bs.As. 1978, ap.V pág.63)V.- También cabe valorar que la apelante niega que esa actividad descripta precedentemente pueda considerarse que tiene carácter de financiera. En esa dirección -sustancialmente- reitera sus limitados argumentos expuestos en anteriores etapas del proceso.Ante ello no resultan conmovidos los fundamentos desarrollados por el señor Juez de la primera instancia, con citas jurisprudenciales y doctrinarias, que en síntesis puede considerarse que se concretan en sostener que la actividad financiera, más allá de la que le compete a los bancos, es la que realiza quien toma crédito en el mercado y negocia el dinero recibido con sus clientes -generalmente en calidad de mutuo. Asimismo, se puede señalar que esta doble actividad netamente mercantil marca la formación de dos masas de operaciones, una pasivas y otras activas, que se relacionan entre sí de modo tal que la existencia de unas posibilitan la materialización de las otras (este Tribunal, Sala E, 18/V/1987, en "Bunge Sociedad de Hecho..."; ídem, 22/V/1990, en "Santángelo José", ver E.D.139-512; Sala A, 12/III/1987, en "Giacomino Néstor L." ver E.D. del 20/V/1 987; Garrigues "Contratos bancarios", Madrid 1975, pfo.II.A pág.31, etc.). También se puede decir que el crédito es la sustancia, o por lo menos subyace, en toda el accionar financiero.Lo expuesto excluye de basamento al pretendido argumento de la recurrente en el sentido que su actividad se concretaba en operaciones que jurídicamente resultan inatacables (p.e. mutuos hipotecarios), operaciones que por otra parte serían inobjetables al ser efectuadas por otros sujetos (p.e. escribanos). Este agravio resulta inaudible porque una entidad financiera legalmente autorizada para ejercer su actividad entabla relaciones contractuales que materializan los esquemas negociables clásicos del derecho privado, o sea que éstos "suministran los cuadros y moldes" en que el sujeto facultado legítimamente utiliza para cumplir su "misión de negociante del dinero" (ver Garrigues, ob.cit., pfo.II.D pág.39), lo que no es aplicable a la accionada tal como se relacionó anteriormente.Más aún, como señala Ascarelli, en general "actividad no significa acto, sino una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad común y cuya valoración debe ser hecha autónomamente o sea, independientemente de la que corresponda a cada uno de los actos individuales, singularmente considerados" (invocado por H. Fargosi, ob. cit, ap.V pág.62), o sea que la circunstancia de que los negocios de Viparita S.A. podrían individualmente encuadrarse dentro de la normativa legal, ello no puede subsanar que su actividad empresaria -tomada en su conjunto- resulta ilícita por no sujetarse a las reglamentaciones que la rigen.Por todo ello, estimo que este aspecto de la impugnación de la demandada debe ser desestimada.VI.- En su escrito de agravios, esta parte también se queja que en la sentencia en examen no se haya tenido en cuenta que sus contradictores, personas con experiencia en el campo empresarial, al promover esta demanda han actuado en contra de sus propios actos y, en consecuencia, esta conducta incoherente que perjudica la seguridad jurídica no puede ser amparada en los estrados judiciales (ver fs.515 ap.3.3).Sobre este aspecto del recurso cabe hacer una valoración excluyente en el sentido que la argumentación básica del primer sentenciante para desechar esta defensa fue considerar que en la presente demanda se encuentra involucrado el interés público emergente de las disposiciones aplicables de la ley n° 19.550 por lo que su proponibilidad no depende de la aptitud del accionante y que, inclusive, autorizaría la aplicación de oficio de la sanción legal (ver fs.411 ap.b).Esta fundamentación no ha sido rebatida en el escrito de impugnación presentado ante esta Alzada, ni siquiera se la menciona, por lo que a falta de una crítica concreta y razonada de ella debe considerarse que no se ha dado cumplimiento a lo exigido por el art.265 del Código Procesal y que, en consecuencia, no puede tener acogida favorable por parte del Tribunal.A mayor abundamiento, sin perjuicio que la doctrina del propios actos fue receptada en anteriores fallos de esta Sala, según dan cuenta los antecedentes jurisprudenciales citados por la apelante (ver fs.517), en tanto ella es aplicable al ámbito de las relaciones jurídicas habidas entre las partes, su operatividad se encuentra excluida -en principio- en casos como el presente en que el conflicto trabado involucra el orden público.VII.- Por último, en forma conjunta y sin mucha precisión, la demandada impugna la sentencia en revisión en razón que en ella no se tiene en cuenta la situación de los acreedores sociales que verían afectados sus créditos y, también, la correspondiente a los socios que la integran, a los que al no haber intervenido en este juicio se les lesionaría su derecho a la defensa (ver fs.518 ap.3.4).Estos aspectos de los agravios no pueden progresar porque cabe aplicar aquí lo preceptuado por el art. 277 de la ley ritual en tanto no permite que los Tribunales de segunda instancia se pronuncien sobre temas no propuestos a la consideración y decisión del Juez de la primera instancia, por lo que no habiéndose cumplido en la etapa procesal pertinente con lo establecido por la norma citada, concordante con lo preceptuado por el art. 94 del mismo cuerpo legal, la alegaciones efectuadas en el memorial de agravios a su respecto resultan extemporáneas, por lo que no corresponde -según es mi opinión- ningún pronunciamiento a su respecto.VIII.- Por todo ello, voto en sentido afirmativo y, en consecuencia, por la confirmación de la sentencia de fs.391/414. Las costas de esta instancia, en virtud del principio establecido por el art. 68 del Código Procesal, deberán ser pagadas por la parte demandada.Por análogas razones, los Sres. Jueces de Cámara Dres. Monti y Caviglione Fraga adhieren al voto anterior.Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara DoctoresHÉCTOR M. DI TELLA -JOSÉ LUIS MONTI – BINDO B. CAVIGLIONE FRAGAAnte mí: Paula M. HualdeBuenos Aires, 23 de Junio de 2004Y VISTOS:Por los fundamentos del acuerdo que antecede se confirma la sentencia de fs. 391/414. Las costas de esta instancia se imponen a la demandada.HÉCTOR M. DI TELLA -JOSÉ LUIS MONTI – BINDO B. CAVIGLIONE FRAGAAnte mí: Paula M. Hualde